Sta circolando da giorni una sentenza “storica” che avrebbe dichiarato illegittima la sospensione dal lavoro per i sanitari che non si vaccinano. La sentenza “Passerini”, dal nome dell’operatrice sanitaria coinvolta, che ha già scatenato i no Green Pass che urlano al “castello di carte crollato” alla “prima picconata alla dittatura sanitaria” e al “finalmente un giudice non di regime“.

E’ davvero così?

Si legge ad esempio in uno di questi articoli che hanno riportato la decisione della sentenza che

Adele Passerini, dell’Asl Roma H 6, è stata infatti, su ordine del Giudice del Lavoro del Tribunale di Velletri, dott. Giulio Cruciani, immediatamente ricollocata preso la Centrale Sats di Marino. Il Giudice ha considerato la dignità personale professionale della dipendente, con la sospensione dal lavoro vista esclusivamente come un evento eccezionale.

In un altro articolo – questo – si legge poi che, a parere del Giudice di Velletri:

“la sospensione dal lavoro può costituire solo l’extrema ratio e un evento di portata eccezionale in un’azienda medio grande”

Ora, prima di entrare nel merito della “sentenza” – fidatevi, sono sufficienti queste dichiarazioni per comprenderne il contenuto – vorrei preliminarmente invitarvi a ragionare su questo: la legge attualmente prevede l’obbligo di vaccinazione per gli operatori sanitari; quale che sia la vostra opinione su questa legge – le opinioni sono legittime – dobbiamo constatare il fatto che tale legge è in vigore e quindi cogente.

I giudici – tutti i giudici, da quello di Roma a quello di Velletri, passando per quello di Canicattì – sono per Costituzione soggetti alla legge (art. 101 Cost.). Se il giudice è soggetto alla legge, significa che anche lui, a prescindere da cosa ne pensi di quella legge, deve rispettarla; pertanto, non può in alcun modo disapplicare a suo piacimento una legge in vigore. Mai, per nessun motivo. Tutto quello che può fare, se ritiene che una legge violi i principi costituzionali, è rimettere la questione all’unico organo con il potere di giudicare le leggi: la Corte Costituzionale.

Se è così – e lo è – significa che dovreste trovare abbastanza strano – e ripeto, a prescindere da cosa pensiate della legge in sé, con la quale potete benissimo non concordare – che un Giudice possa avere emesso una sentenza in contrasto ad una legge, ed anzi l’abbia espressamente disapplicata. Perché un Giudice che fa una cosa del genere viola il principio costituzionale di cui all’art. 101.

Ma allora come è possibile che il Giudice di Velletri abbia dichiarato illegittima la sospensione dal lavoro per i sanitari che non si vaccinano e si sia pronunciato contro la legge? Semplice: perché non è quello che è successo.

Cosa dice davvero la “sentenza”

E ora entriamo nel merito. In primo luogo, la sentenza non è una sentenza, ma un decreto. E no, “non è uguale“. La sentenza che definisce il giudizio, come detto anche negli articoli che hanno diffuso la notizia, arriverà solo il 7 dicembre.

Spieghiamo allora nel dettaglio cosa è successo, per chiarire il quadro di riferimento.

Il datore di lavoro sospende l’operatrice senza stipendio perché non vaccinata; lei fa causa. Nel fare causa, chiede che il provvedimento di sospensione sia dichiarato illegittimo nel merito, ma mentre si aspetta la pronuncia del giudice (che è quella del 7 dicembre), il suo avvocato fa anche un’azione cautelare. Cos’è? E’ un’azione che si fa in questi casi, per poter ottenere che, mentre si aspetta la decisione, la dipendente venga intanto riammessa sul posto di lavoro. Per poter ottenere un simile provvedimento (che è emesso per decreto, non sentenza), l’operatrice deve dimostrare che ci siano buone probabilità che il ricorso finale sia accolto – il cosiddetto “fumus boni iuris” – e che il protrarsi di quel provvedimento, nell’attesa della sentenza, possa cagionarle un danno grave e irreparabile – il cosiddetto “periculum in mora“.

Ora che vi ho spiegato in un paragrafo una di quelle cose che a Giurisprudenza fanno impazzire per mesi i laureandi, entriamo finalmente nel merito.

Nella fase cautelare – perché quella di merito ancora non è conclusa, si aspetta il 7 dicembre – il Giudice ha dato ragione alla ricorrente. Ha rilevato, cioè, che il provvedimento preso contro di lei sembra in effetti, ad una prima analisi, illegittimo (fumus boni iuris), e che la sospensione senza stipendio nell’attesa del giudizio le cagioni un danno grave (periculum in mora).

Perchè? Leggendo il decreto, si evince che il motivo sta nel fatto che

La sospensione dal lavoro può costituire solo l’extrema ratio e evento eccezionale in una azienda medio-grande.

E’ la sua opinione personale, in contrasto con la legge? NO, è esattamente quello che dice la legge incriminata. Come abbiamo già visto nella famosa sentenza pubblicizzata dall’avv. Sandri – analizzata qui e fondata sullo stesso identico principio – la legge in questione, e il diritto del lavoro in generale, prevede il cosiddetto “obbligo di repechage“. Non a caso, anche la sentenza di Sandri parla di extrema ratio e in particolare aveva affermato che:

“rappresentando la sospensione del lavoratore senza retribuzione l’extrema ratio, vi è un preciso onere del datore di lavoro di verificare l’esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare la condizione occupazionale e retributiva, da un lato, e compatibili, dall’altro, con la tutela della salubrità dell’ambiente di lavoro, in quanto non prevedenti contatti interpersonali con soggetti fragili o comportanti, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”

Tale passaggio chiarisce cosa sia l’obbligo di repechage: se l’operatrice sanitaria non si vaccina, prima di sospenderla il datore di lavoro deve verificare se, nell’azienda, non vi sia un’altra mansione alla quale destinarla che non sia a contatto coi pazienti e che quindi non metta a rischio la salute altrui; solo se questa posizione non esiste – ed è il datore di lavoro a doverlo provare -, allora l’operatrice potrà essere sospesa. Se questa posizione invece esiste – magazziniera, lavapiatti, addetta alle pulizie, qualunque altra mansione che non comporti il contatto diretto coi pazienti – allora la dipendente non può essere sospesa.

Evidentemente, il datore di lavoro l’ha sospesa senza dimostrare che tale altra mansione non esistesse, quindi il provvedimento appare già ad una prima analisi illegittimo e dannoso. In effetti, il Giudice di parla di “azienda medio-grande”, il che fa presumere che, a suo parere, un’azienda abbastanza grande abbia diversi tipi di mansioni al suo interno, non tutti a contatto coi pazienti. Di conseguenza, il decreto ha disposto l’obbligo di riassunzione nell’organico. Cosa dirà la sentenza di merito? Io scommetto che ribadirà quello che ho appena spiegato qui. Qualcuno vuole giocarsi una pizza?

Quindi: il Giudice non ha dichiarato illegittima la sospensione dal lavoro per i sanitari che non si vaccinano, sia perché la sentenza definitiva non c’è ancora, sia perché la ratio della decisione del decreto riguarda l’obbligo di repechage e quindi la possibilità di ricorrere alla sospensione solo in extrema ratio, e non il fatto che la legge sia incostituzionale e quindi sia illegittima la sospensione dal lavoro per i sanitari che non si vaccinano. Anche perché, se questa fosse stata la posizione del Giudice, non avrebbe emesso un decreto cautelare inaudita altera parte, ma un’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale.

Quindi, anche questa volta, la dittatura sanitaria la svelate domani…

P.T.